Démembrement de propriété et abus de droit

L’article L 64 du LPF définit la théorie de l’abus de droit comme la volonté par le contribuable de rechercher à bénéficier d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs. Ce critère est considéré comme un critère objectif de la notion d’abus de droit.

À ce critère objectif s’ajoute un critère subjectif : la recherche d’un but exclusivement fiscal.

Ces deux critères étant cumulatifs, si l’administration arrive assez facilement à définir les contours du caractère objectif il n’en été pas de même pour le caractère subjectif exclusivement fiscal. Beaucoup de montages avaient, certes, un objectif fiscal mais pas EXCLUSIVEMENT fiscal. Dès lors, les conseils pouvaient essayer de prouver que si le montage avait des avantages fiscaux, l’objectif était tout autre et que la théorie de l’abus de droit de l’article L 64 du LPF ne trouvait pas à s’appliquer.

Malgré cela, dans un avis du 25/11/2019 le CADF (Comité d’Abus de Droit Fiscal) va considérer qu’un montage de démembrement de parts sociales de SCI, fait afin de bénéficier de l’application de l’article 238 bis K du CGI, devait être considéré comme inopposable à l’administration en application de l’art 64 du LPF.

L’article 238 bis K précité prévoit que « lorsque des droits dans une sociétés sont inscrits à l’actif d’une personne morale passible de l’IS, la part des bénéfices correspondant à ces droits est déterminée selon les régles applicables au bénéfice réalisé par la personne ou l’entreprise qui détient ces droits »

À la lecture de cet article M. X et ses enfants vont imaginer la mise en place d’un montage permettant de paralyser l’impôt foncier dû dans le cadre des SCI mais également de pouvoir continuer à bénéficier de l’abattement pour durée de détention. M.X et ses enfants vont créer une SCI au capital de 1 000€. Ils vont céder temporairement l’usufruit de cette société à une autre société commerciale B dont ils détiennent 100% du capital. M.X et ses enfants vont créer une HOLDING dont le siège social est au Luxembourg et qui est propriétaire de 100% de la société commerciale B. M.X et ses enfants vont créer une SCI relevant de la fiscalité des personnes, capital 4 M€ ; ils vont céder à la société B l’intégralité de l’usufruit évalué en application de l’article 669 du CGI pour un montant de 1,84 M€. Le montant en capital de la nue-propriété ne sera jamais libéré.

La SCI va acquérir le 30 mars 2012 différents immeubles pour un montant de 4M€ qui sera payé pour partie par l’apport en usufruit de la société B et le solde, soit 2,6M€, par un crédit bancaire.

Devant le succès de leur montage et enivré par leur réussite les consorts X vont perfectionner le montage ; ils vont créer de juillet 2013 à novembre 2013 10 SCI toute soumises au régime des sociétés de personnes selon un schéma identique :

Capital 1000 € Consort X 98 ou 99% société B 1ou2%

– Cession de l’usufruit temporaire par les consorts X à B évalué sur le capital social 1 000€

– Augmentation de capital en fonction de la valeur des immeubles qui seront acquis par les SCI

– Bien évidement les consorts X et la société B participent en fonction de la valeur de la nue-propriété et de l’usufruit déterminée par l’art 669 du CGI à cette date U = 69%

– Déblocage de l’augmentation du capital par B soit sur leurs fonds propres soit par souscription de crédit, le nu propriétaire, quant à lui, ne débloquera jamais les fonds correspondant à l’augmentation de capital.

L’usufruit temporaire est fixé pour une durée de 25 ans pour 5 sociétés et 29 ans pour les autres.

Chaque SCI va faire l’acquisition d’immeubles à usage professionnel financés pour partie par ses fonds propre correspondant à la libération du capital faite par B, le solde étant financé par un concours bancaire.

À ce stade les consorts X n’ont toujours pas versé 1 €.

Les 11 SCI ont procédé à l’amortissement des immeubles acquis et ont déterminé leur résultat selon les règles applicable en matière de BIC, les résultats étant qu’en à eux soumis à IS au nom de la société B en sa qualité d’usufruitière des parts des 11 SCI.

Le résultat des SCI n’a généré aucun bénéfice puisque les charges d’intérêt d’emprunt supportés par B et les amortissements comptabilisés par cette société afférente à l’amortissement de l’usufruit temporaire des parts ont conduit à un résultat déficitaire.

La simple concession d’un usufruit à durée fixe permet de maitriser la fiscalité tant en phase de détention par l’organisation d’une situation structurellement déficitaire que lors de la cession du bien immobilier celui-ci devant intervenir à la fin du contrat d’usufruit fixe, grâce à l’exonération des associes bénéficiant de l’abattement pour durée de détention.

Dans le cadre d’un contrôle de comptabilité de la société B l’administration fiscale saisira le CADS qui rendra un avis le 15/11/2019 constatant l’abus de droit et rendant le montage réalisé inopposable à l’administration.

Démembrement de propriété et mini abus de droit article L 64 A du LPF.

Ce texte a été instauré par la loi des finances 2020. Il faut rappeler que l’article L 64 n’est pas pour autant abrogé ; il continue à s’appliquer pour toute convention signée avant le 31/12/2019.

Ce texte est la copie conforme de l’article L64 à une nuance près :

Le but recherché n’est plus exclusivement fiscal mais principalement fiscal.

Le BOFIP vient néanmoins de rappeler la nécessité de combiner à ce critère subjectif le critère objectif de l’utilisation d’un texte à l’encontre de l’intention du législateur ou de l’auteur de la décision.

La question de savoir si les contribuables poursuivent un objectif principalement fiscal ne se posera pas désormais dès lors que les contribuables ne feront qu’agir conformément aux incitations qui lui sont adressées par le législateur. Le contribuable peut choisir le cadre juridique le plus favorable du point de vue fiscal.

Il convient de rechercher l’intention du législateur à travers les différents documents fournis par l’administration fiscale : ce n’est que lorsque le but rechercher ne correspond pas à la volonté du rédacteur que l’objectif principalement fiscal devra être analysé.

La médiation d’affaire : un projet sociétal pour les PME ?

Que faire lorsqu’un client n’accepte pas un chantier et ne paie plus ses factures ? Lorsqu’un client annule, au dernier moment, une commande laissant le fournisseur avec du matériel dont il n’a pas besoin ? …

Le  « vivre ensemble » s’étend aujourd’hui à la résolution des litiges non plus par un juge , seul dans sa toute-puissance , dessaisissant les parties de leur propre histoire, mais en responsabilisant les citoyens et leur rendant la maitrise de leurs actes.

Les grandes entreprises, depuis toujours connaissent l’arbitrage : un appel, contractuellement défini, à un collège de professionnels de leur qui va résoudre les difficultés tout en faisant l’économique d’un procès. Ce procédé reste cependant confidentiel et surtout réservé aux grands groupes ayant les assises financières suffisantes.

Du point de vue du consommateur, la médiation est également entrée dans son quotidien: Ils n’hésitent plus à faire appel au médiateur si son aspirateur ne fonctionne pas et que le vendeur se refuse à le rembourser… Dans des domaines de plus en plus nombreux et variés,la médiation devient même obligatoire avant de saisir les tribunaux !

Et les PME ? quid des entreprises qui font le maillage du tissu économique local ? celles qui emploient près de 50% des français ?

Que faire lorsqu’un client n’accepte pas un chantier et ne paie plus ses factures ? Lorsqu’un client annule au dernier moment une commande laissant le fournisseur avec du matériel dont il n’a pas besoin ? …

La médiation d’affaire, c’est faire appel à un conseilleur, un professionnel, un expert transversal en droit des affaires, bien évidemment neutre, venant analyser le litige et proposer des solutions concrètes et satisfaisantes pour les deux parties.

C’est ce que propose COJUSTRA.

Il n’y a plus un gagnant un perdant comme cela est la règle devant les tribunaux : il y a deux parties qui se rencontrent (ou pas), confrontent le point de vue et trouvent une issue à leurs difficultés afin de poursuivre (ou pas) des relations commerciales dans un climat apaisé. L’objectif est d’éviter des crises qui durent et qui peuvent mener des PME à des situations financières difficiles ou, à tout le moins, incertaines

Suppression de l’EIRL et autres nouveautés pour l’entrepreneur individuel

EIRL

La FRANCE compte environ 2,8 millions de travailleurs indépendants auquel s’ajoute 44 000 personnes du secteur agricole exerçants une activité non salariée à titre principal. Environ 2,4 millions d’entreprises de moins de 10 salariés sont dirigées par des indépendants donc plus de 900 000 ont opté pour le régime des micros-entreprises. Le régime et des micro-entreprises créé en 2008 par monsieur Hervé Novelli Alors secrétaire d’État chargé des entreprises et du commerce a rencontré dès sa promulgation un franc succès.Fort de ce succès le même Monsieur Hervé Novelli va en 2011 créer le statut de l’EIRL (Entreprise individuelle à responsabilité limitée) qui devait permettre aux chefs des petites entreprises de protéger leur patrimoine personnel par déclaration auprès du greffe du tribunal de commerce ou éventuellement par acte notarié. La lourdeur de la procédure et des engagements comptables du chef d’entreprise sera un frein au développement de l’EIRL.

Devant cette situation le texte de loi adopté au mois de décembre 2021 en faveur des petites et moyennes entreprises prévoit :

  • La suppression de l’EIRL à compter de la publication du texte il sera impossible pour un chef d’entreprise individuelle d’envisager de prendre le statut d’un EIRL celui-ci étant supprimé pour l’avenir toutefois les entreprises existantes continuerons à bénéficier du statut, et des obligations attachées à cette structure.
  • À compter de la promulgation de la loi le patrimoine d’affectation bénéficie à tout entreprises individuelles et ce en application de l’article L 526-22 du code de commerce.
  • Dans le cadre une mise en liquidation judiciaire d’une l’entreprise individuelle seul le patrimoine affecté à cette entreprise et à son activité garantiront le paiement des créanciers y compris l’administration fiscale et les cotisations sociales.
  • Toutefois l’article L 526-23 du code de commerce prévoit que les malversations, l’absence de déclaration de la part du chef d’entreprise permettront à l’administration fiscale ainsi qu’aux services de cotisation de recouvrir les sommes dues sur le patrimoine personnel de celui-ci.

Ce texte innove également en matière de surendettement l’article 8 du texte de loi autorise désormais les chefs d’entreprise quel que soit leur statut, poursuivi postérieurement à une mise en liquidation de leur entreprise, de solliciter l’ouverture d’une procédure de surendettement. Jusqu’à présent les dettes professionnelles été écarté de tout plan de surendettement. La modification permettra au chef d’entreprise dont le passif n’aura pu être couvert par l’actif de l’établissement, de saisir la commission du surendettement y compris pour des dettes commerciales.Enfin dernière modification importante apporté par cette loi: l’entrepreneur individuel pourra transmettre, à titre onéreux, à titre gratuit, entre vifs où apporté à une société l’intégralité de son patrimoine professionnel sans procéder à sa liquidation de celle-ci. Le transfert de propriété ainsi opéré sera opposable aux tiers à compter de sa publication dans les conditions prévues par décret.Les créanciers de l’entrepreneur individuel si la créance est née avant la date de publicité du transfert de propriété pourront former opposition au transfert du patrimoine professionnel dans un délai fixé par décret à défaut le transfert du patrimoine professionnel sera définitivement opposable au créancier.Ce même texte prévoit : « sauf clause contraire les contrats peuvent être cédés Transmis ou apporté en société sans l’accord écrit préalable du cocontractant ».Il convient de rappeler que plus de 90% des contrats non à ce jour une telle clause dans leur convention, la loi interdisant jusqu’à présent le transfert d’un contrat sans l’accord express des cocontractants.Beaucoup d’autre innovations feront l’objet d’un futur article.

Le pouvoir de l’usufruitier au sein d’une société ?

Association

C’est la question qui est posée aujourd’hui à la Cour de cassation 3e chambre civile suite à l’arrêt de la Cour d’Appel deBordeaux rendue 11 février 2022.
Il s’agissait d’un conflit familial entre les parents usufruitiers et leurs enfants nu-propriétaires, montage classique s’il en est.
Les parents propriétaires de l’usufruit à hauteur de 80 % des part sociale vont, dans le cadre du conflit famillial, solliciterla modification de la gérance.
Apres avoir mis en demeure le gérant de la société de convoquer une assemblée générale, demande restée sans réponse, ils vont, sur la base de l’article 39 du décret du 3 juillet 1978, saisir le Tribunal Judiciaire de Libourne afin d’obtenir la nomination d’un administrateur ha-doc en vue de la convocation à une assemblée générale statuant sur le sort du gérant.

L’Art 39 al 1 du décret précise « un associé non gérant peut à tout moment par LRAR, demander au gérant de provoquer une délibération des associés sur une question déterminée. », le conseil des demandeurs usufruitiers mettant l’accent sur les difficultés familiales.
Le Tribunal Judiciaire de Libourne puis la Cour d’Appel de Bordeaux écarteront la demande faite, d’une maniérelapidaire, « découvrant », ce qui est rappelé depuis l’arrêt de la Cour de Cassation  dit « arrêt de GASTE » du 4 janvier1994, que l’usufruitier de parts sociales  ou actions  ne peut revendiquer le statut d’associé et qu’ainsi l’article 39 présitéde peut trouver à s’appliquer.
Les demandeurs formeront un pourvoi en cassation.C’est en l’état que le dossier se trouve devant la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation.
La Chambre Civile de la Cour va demander avant dire droit un avis de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassationen application de l’article 1015-1 du code de procédure cvile.
La chambre commerciale rendra son avis le 1er décembre 2021 rappelant deux principes :
–  L’usufruitier ne peut revendiquer la qualité d’associé.
–  L’usufruitier peut provoquer une délibération des associés sur une question susceptible d’avoir une incidence directesur son droit de jouissance.

A-  L’usufruitier ne peut revendiquer la qualité d’associé :

L’article 578 du code civil définit l’usufruit comme étant  « le droit de jouir des biens dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance ».
L’usufruitier n’est donc pas propriétaire du bien et ne peut ,dans ses conditions, revendiquer la qualité d’associé ; seul lenu-propriétaire, propriétaire des parts sociales, est considéré comme le détenteur des parts sociales.
C’est en s’appuyant sur cette analyse, imparable de surcroît, que la Cour d’Appel de Bordeaux a rejeté la demande faitepar les usufruitiers :  l’article 39 sus énoncé n’autorise la possibilité de provoquer une délibération des associés sur unequestion donnée qu’à l’actionnaire ou le propriétaire des parts sociales.
Cette notion fait l’unanimité,  que ce soit devant la Cour de Cassation mais également devant la Cour Européenne deJustice (CJCE du 22 décembre 2008).
La Cour de Cassation lit dans l’art 578 du Code Civil  que le nu-propriétaire est associé, et l’usufruitier non.
Il semble qu’implicitement la Chambre Commerciale ait choisi d’attacher la qualité d’associé à la propriété des parts ouactions.
Il n’est pas illogique de postuler que l’associé est celui qui est titulaire des actions et parts sociales suceptible d’êtregrevées d’usufruit ; ce titulaire est donc le propriétaire.
Toutefois une telle analyse enlèverait toute possibilité à l’usufruitier d’intervenir et de provoquer une assemblée généraleau motif qu’il ne lui est pas reconnu la qualité d’associé.
Une telle position entrainerait des conséquences non négligeables en droit des sociétés :
– Exclusion en toute hypothése de l’usufruitier des obligations aux dettes sociales dans les société de  personnes.
– Exclusion de l’usufruitier du décompte des associés, s’agissant de savoir si le quorum est atteint, ce  qui risque d’entrainer des difficultés dans le cadre d’EURL si l’unique associé ne se déplace pas.
– Refus à l’usufruitier de tout droit reconnu à l’associé ou toute action en justice attitrée à l’associé  (procédure judiciaire en résiliation de bail …..)
Aussi la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation va atténuer ce principe en autorisant  l’usufruitier à utiliser les prérogatives de l’article 39 du décret : «  L’usufruitier doit pouvoir provoquer une délibération des associés sur une question susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance »

B-  L’usufruitier peut provoquer une délibération des associés sur une question suseptible d’avoir une incidencedirecte sur son droit de jouissance :

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation va reconnaitre purement et simplement un droit à l’usufruitier «L’usufruitier de part sociale peut provoquer une délibération des associés, en application de l’article 39 du décret du 3juillet 1978 si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales ».
Dans l’arrêt qui nous intéréss , la Cour de Cassation autorise l’usufruitier à saisir le tribunal judiciaire en vue de lanommination d’un cogérant sous réserve que l’usufruitier démontre que la délibération à venir est susceptible d’avoir uneincidenc directe sur son droit de jouissance des parts sociales.
En tout état de cause la Cour de Cassation Chambre Civile devrait casser la décision de la Cour d’Appel de Bordeaux :celle-ci n’ayant pas examiné le point de savoir si la demande faite par l’usufruitier pouvait  avoir une incidence directe surson droit de jouissance, elle s’est contenté basiquement de constater que l’usufruitier n’étant pas le propriétaire des partset qu’a ce titre il n’avait pas qualité pour agir.
L’avis de la Cour de Cassation chambre commerciale est présenté comme la combinaison de l’article 39 du decret et del’article 578 du code civil .
Rappelons qu’en application de l’article 39 l’associé non gérant d’une société peut à tout moment par lettre recommandéavec accusé de réception demander au gérant la convocation à une assemblée,  en cas de refus de la part du gérant oud’absence de réponse l’associé peut saisir un mois après, le tribunal judiciaire en procédure accéléré au fond.
Toutefois cette possibilité n’est accordée à l’usufruitier que s’il justifie que la décision aura une incidence directe sur sondroit de jouissance
La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation se fait  ainsi créateur de droit : en effet, aucun texte n’impose àl’usufruitier de justifier d’un intérêt direct et ce d’autant plus que l’usufruitier à la charge de la preuve.
Cette exigence sera la source d’un contentieux fourni, la jurisprudence ne définissant pas la notion d’interet direct, ilappartiendra aux magistrats de vérifier au cas par cas si les conditions d’interet direct sont remplies.
Est-ce que la gestion d’une société peut avoir une conséquence directe sur les droit de jouissance de l’usufruitier ?
A priori on serait tenté de dire oui.
La problématique n’est pas aussi simple ;
Les arrêts de la cour de Cassation auraient tendance à faire perdre tout espoir aux usufruitiers. En effet la faute de gestion caractérisée et l’interposition de la personnalité morale de la société risquent de faire perdre lecaractère direct du préjudice de jouissance.